Letzte Änderung: 3. September 2019


CO2 Bepreisung

 

Vorschau auf den Aufsatz "Rechtspolitische Handlungsoptionen zur Reduzierung von CO2 Emissionen" von Daniel Timmermann

 

 

Die Einführung einer CO2-Bepreisung ist eines der polarisierenden Themen dieses Sommers. Der Beitrag analysiert zunächst den Handlungsbedarf. Dabei wird die Technolgieneutralität als Rechtsprinzip abgelehnt und die Justiziablität von Klimaschutzakten kritisch betrachtet. Kernanliegen des Aufsatzes ist die Systematisierung und rechtliche Untersuchung der nationalen und europäischen Möglichkeiten einer direkten und/oder indirekten Bepreisung von CO2-Emissionen. Abschließend wird auf politische Aspekte eingegangen.

 

Der Aufsatz erscheint in Kürze in der aktuellen Ausgabe der EWeRK-Zeitschrift 4/2019.

 

Berlin, den 3. September 2019



Netz und Regulierung

 

BNetzA: Einleitung eines Verfahrens und Konsultation der Festlegung von Vorgaben von zusätzlichen Bestimmungen für die Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen und Tätigkeitsabschlüssen

 

 

Am 27.08.2019 haben nun die Beschlusskammern (BK) 8 und 9 der Bundesnetzagentur die Einleitung eines Verfahrens und Konsultation der Festlegung von Vorgaben von zusätzlichen Bestimmungen für die Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen und Tätigkeitsabschlüssen gegenüber vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbständigen Netzbetreibern ab 2020 auf ihrer jeweiligen Internetpräsenz bekannt gegeben.

BK8-19/00002-A bis BK8-19/00006-

BK9-19/613-1 bis BK9-19/613-5 

Die Frist zur Stellungnahme endet am 02.10.2019.

Wie zu erwarten war, gehen die Anforderungen über die des Leitfadens zur buchhalterischen Entflechtung vom 25.11.2013 hinaus. Neben Klarstellungen z.B. zu im Anlagengitter nach § 6b EnWG auszuweisenden Angaben sowie zu zusätzlich in den Bilanzen und GuVen darzustellenden Positionen sind im Beschlussentwurf insbesondere Tätigkeitsabschlüsse der verbundenen Dienstleister für die Aktivitäten Gas- und Stromnetz vorgesehen. Auch werden Angaben zu eventuell getätigten Schuldbeitritten sowie zu vorgenommenen Saldierungen und Ergebnisabführungen verlangt.

Selbst wenn im endgültigen Beschluss der BK 8 und der BK 9 Teilaspekte des Beschlussentwurfs nicht enthalten sein sollten, so darf vermutlich schon jetzt davon ausgegangen werden, dass diese spätestens im Rahmen der Kostenprüfungsverfahren zur Bestimmung der Ausgangsniveaus Gas und Strom für die 4. Regulierungsperiode zum Tragen kommen werden.

Wir freuen uns, eine erste Auswertung der Konsultationsfassung mit Blick auf die bevorstehenden Basisjahre bereits zeitnah im Rahmen des bevorstehenden EWeRK-Fachseminars Regulierungsmanagement am 12.09.2019 in Berlin für Sie einfließen lassen zu können und Ihnen somit auch Informationen und Anmerkungen zu diesem aktuellen Sachverhalt für die Tätigkeit in Ihrem Hause zur Verfügung stellen zu können.

 

Silke Karlsson (ANPLICON GmbH, Aachen) wird als Referentin auf dem vom EWeRK veranstalteten Fachseminar Regulierungsmanagement am 12. September 2019 in Berlin vortragen.

 

Berlin, den 29. August 2019

 


 

Europäisches- und Nationales Energierecht

 

Die nationale und unionsrechtliche Neuregelung des Redispaches

- Zur Vereinbarkeit des NABEG 2.0 mit der Elektrizitätsbinnemarkt-VO

 

Das Gesetz zur Beschleunigung des Energieleitungsausbaus (NABEG 2.0) wurde am 13. Mai 2019 im Bundesgesetzblatt verkündet. Durch dieses Änderungsgesetz wird unter anderem des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG), des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG 2017) und des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (KWKG) novelliert. Hiervon betroffen sind auch die Normierungen des Redispatches. Daneben ist am 5. Juni 2019 ist die Neufassung der Verordnung des europäischen Parlamentes und des Rates über den Elektrizitätsbinnenmarkt (E-VO) beschlossen worden. Diese regelt ebenfalls erstmalig den Redispatch auf europäischer Ebene unmittelbar. Wie stehen diese beiden Regelungsregime zueinander? Was wären Folgen einer möglichen Kollision?

 

Diese Fragen stellen sich deshalb, weil deutliche Differenzen zwischen der Redispatchregulierung auf deutscher und europäischer Ebene erkennbar werden. Art. 13 der E-VO scheint nämlich einen weitaus liberaleren Regulierungsansatz, als ihn der deutsche Gesetzgeber verfolgt, etablieren zu wollen. Passend formuliert der europäische Gesetzgeber in Art 13 Abs. 1 E-VO schon zu beginne, dass ein Redispatch eben auf objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien erfolgen müsse. Der deutsche Gesetzgeber scheint dagegen den Schutz der Einspeisung EE, trotz der stärkeren Gewichtung eines Wirtschaftlichkeitskriteriums, auch de lege ferenda ernster nehmen zu wollen. Hierfür setzt er auf höhere Regulierungsintensität, als dies der europäische Gesetzgeber vorsieht.

 

Letztlich stellt sich damit die äußerst praxisrelevanten Frage, wie ÜNB EE & KWK-Anlagenbetreiber bei der Durchführung von Redispatch zu behandeln haben. Müssen sie diese nach dem nationalem Recht faktisch, auf Basis von Wirtschaftlichkeitserwägungen, relativ besser zu behandeln haben; oder steht ihnen eine weitaus freiere Auswahlentscheidung nach Art. 16 E-VO offen?

 

Der vollständige Beitrag von Nikolas Klausmann hierzu wird in der EWeRK (Heft 5, 2019) erscheinen.

 

Berlin, den 9. August 2019

 


 

Kundenanlagen und Wohnungswirtschaft

 

Im Rahmen der Energiewende hat die dezentrale Stromversorgung immer mehr an Bedeutung gewonnen. Inzwischen versorgen auch Wohnungsunternehmen vermehrt ihre Mieter mit Strom. Mieter können anhand von sogenannten Mieterstrommodellen durch Wohnungsunternehmen mit Strom versorgt werden. Stromkosten als Teil der Unterhaltskosten können eine erhebliche Belastung darstellen. Daher sind sowohl Mieter als auch die Wohnungsunternehmen daran interessiert, die Unterhaltskosten möglichst gering zu halten. Das Buch richtet sich vorwiegend an Wohnungsunternehmen, die sowohl im freifinanzierten als auch öffentlich geförderten Wohnungsbau tätig sind.

Um den Mietern einen günstigen Strompreis anbieten zu können, sind Wohnungsunternehmen im Rahmen von Mieterstrommodellen darauf angewiesen, ihre Strominfrastruktur als Kundenanlagen gemäß § 3 Nr. 24a EnWG zu betreiben. Die Kundenanlage gemäß § 3 Nr. 24a EnWG wurde im Jahr 2011 legaldefiniert. Diese Definition ist durch eine Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen geprägt, wodurch sie in der Literatur sowie Rechtsprechung hoch umstritten ist. Der Verfasser setzt sich vertieft mit der Kundenanlagendefinition auseinander. Hierbei arbeitet er praxisnah und veranschaulicht anhand diverserer Beispiele aus der jüngeren Rechtsprechung, wann eine unregulierte Kundenanlage gemäß § 3 Nr. 24a EnWG endet und ein reguliertes Energieversorgungsnetz gemäß § 3 Nr. 16 EnWG anfängt.

In einem nächsten Schritt gilt es sodann für die Wohnungsunternehmen, die Stromversorgung ihrer Mieter zulässig umzusetzen. Der Verfasser beleuchtet jeweils die vertraglichen Möglichkeiten, sowohl den Betrieb von Kundenanlagen als auch die eigentliche Stromversorgung in das Mietverhältnis zu integrieren. Hierbei wird zum einen begutachtet, inwiefern die Kosten einer Kundenanlage mietrechtlich umgelegt werden können, so dass weiterhin die Unentgeltlichkeit einer Kundeanlage gewahrt ist. Zum anderen wird geprüft, unter welchen mietrechtlich zulässigen Voraussetzungen Wohnungsunternehmen insbesondere bei Installation eines BHKW in ihren Liegenschaften unmittelbar als Stromlieferant gegenüber ihren Mietern auftreten können und zugleich die energierechtliche Diskriminierungsfreiheit eingehalten wird. Abschließend werden im Rahmen der Stromversorgung noch die Rechtsfragen erörtert, ob Wohnungsunternehmen bei der Versorgung ihrer Mieter mit Strom der Anzeigepflicht gem. § 5 EnWG unterliegen und inwiefern die Zählerpunktverwaltung innerhalb von Kundenanlagen gemäß § 20 Abs. 1d EnWG zu erfolgen hat.

 

Das Werk ist als Band 63 der Schriftenreihe des Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft e.V. (EWeRK) an der Humboldt-Universität zu Berlin erschienen. Verfasser: Dr. Jan-Philipp Sahle

 

Berlin, den 25. Juli 2019


Netz und Regulierung

 

Vortragszusammenfassungen, EWeRK-Fachseminare am 14.06.2019 und 06.06.2019

 

-Optimierungspotentiale im Pacht-/Dienstleistungsmodell mit Blick auf die nächsten Kostenprüfungsverfahren-

Für Netzbetreiber im Pacht-/ Dienstleistungsmodell bestehen oft nachteilhafte Genehmigungssituationen. Mit Blick auf die bevorstehenden Kostenprüfungsverfahren ist daher unter Berücksichtigung der Gesetzgebung, Rechtsprechung und behördlichen Genehmigungspraktiken zu hinterfragen, welche Optimierungspotentiale bei Netzbetreibern bestehen können, die das Pacht-/ Dienstleistungsmodell beibehalten. In diesem Zusammenhang wird zunächst die Historie der Pacht-/ Dienstleistungsmodelle seit Inkrafttreten des EnWG dargestellt, um im Anschluss Lösungsansätze für die Darstellung der Leistungen von konzernverbundenen Unternehmen an den Netzbetreiber in den Unbundlingabschlüssen nach § 6b EnWG sowie in den zu Grunde liegenden Verträgen zu skizzieren und zur Diskussion zu stellen.

 

-Operative Aufgabenstellungen für Regulierungsmanagement / Netzcontrolling-

Zum 30.06.2019 sind seitens der Netzbetreiber die Anträge auf Kapitalkostenaufschlag und zum Regulierungskonto zu stellen. Erschwerend ist hierbei weiterhin, dass vielen Netzbetreibern die Beschlüsse zu den Erlösobergrenzen der 3. Regulierungsperiode noch nicht vorliegen. Zudem sind diverse Beschwerdeverfahren u.a. zu Eingangsparametern der bevorstehenden Anträge nach wie vor bei den Gerichten anhängig. Erstmalig ist bei den Gasverteilernetzbetreibern der Plan-Ist-Abgleich der Daten des Kapitalkostenaufschlags der Erlösobergrenze 2018 Bestandteil des Erhebungsbogens zum Regulierungskonto während von den Elektrizitätsnetzbetreibern zusätzliche Datenangaben zum MsbG erwartet werden. Die hieraus resultierenden Frage- und Aufgabenstellungen für die Bereiche Regulierungsmanagement und Netzcontrolling sind – nicht nur mit Blick auf Datenabstimmung und -qualität – vor den kurz bevorstehenden Basisjahren der nächsten Kostenprüfungen komplex und vielfältig sowie auch von teils bedeutsamer monetärer Auswirkung. Im Vortrag werden einzelne Aspekte und Wechselwirkungen zwischen den regulatorischen Verfahren sowie Neuerungen in den Erhebungsbögen dargestellt und näher beleuchtet.

 

Referentin: Silke Karlsson ist geschäftsführende Gesellschafterin der ANPLICON GmbH, Aachen und assoziierte wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Effiziente Energiesysteme an der Hochschule Weserbergland, Hameln.


Verfassungs- und Europarecht

Ausstieg aus der Kohle – Enteignung oder Gemeinwohl?

 

In der juristischen Literatur wird fast unisono die Auffassung vertreten, dass die Stilllegung der deutschen Kohlekraftwerke im Allgemeininteresse liege und folglich entschädigungsfrei hinzunehmen sei. Ob das wirklich so ist, muss vertieft durchdacht werden. Zum einen stellt sich die Frage, ob zwischen den CO2-emittierenden Sektoren eine Art Lastengleichheit besteht oder ob der Kohlesektor womöglich überobligationsmäßig belastet wird und deshalb zu entschädigen wäre. Eine weitere Frage lautet, ob die Stilllegungsreihenfolge, an der der Gesetzgeber derzeit arbeitet, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht also dafür sorgt, dass Kraftwerke, die wenig CO2 emittieren länger am Netz bleiben dürfen als andere und dass Kraftwerke mit niedrigen versunkenen Kosten eher vom Netz genommen werden als umgekehrt. Ganz grundlegend ist die Frage, ob und wie in Zukunft der Import von Kohlestrom aus dem europäischen Ausland geregelt wird. Sollten die deutschen Kohlekraftwerke stillgelegt werden und stattdessen Kohlestrom aus Nachbarländern importiert werden, so könnte dies gegen den Gedanken der Diskriminierung (Art. 18 AEUV) verstoßen. Ferner: Was geschieht, wenn andere Mitgliedstaaten Europas ihre Hausaufgaben bei der Emissionseinsparung nicht oder nicht hinreichend machen? Gebietet dann womöglich der völkerrechtliche Grundsatz der Reziprozität, zumindest einen Teil der deutschen Kohlekraftwerke am Netz zu lassen? Schließlich: Aus der Perspektive des Grundsatzes der Technologieoffenheit und der Verhältnismäßigkeit sollte der Gesetzgeber im Ausstiegsgesetz klarstellen, dass die Stilllegung eines Kohlekraftwerkes durch Umrüstung in ein Kraftwerk, das „grüne Kohle“ (Holzpellets) verbrennt, jederzeit und ohne weiteres zulässig ist.

 

Der vollständige Beitrag von Prof. Schwintowski wird in der EWeRK (Heft 5, 2019) erscheinen. Voraussichtlich wird es ebenfalls ein EWeRK Fachseminar zu diesem Thema im September 2019 geben. Weitere Informationen werden folgen.

 

Berlin, den 2. Juli 2019


Unions- und Völkerrecht

Verstößt Frankreichs neue Regelung zum Justizschutz gegen Unions- und Völkervertragsrecht? – Eine erste Untersuchung

 

In Frankreich ist kürzlich ein Gesetz erlassen worden, welches die Nutzung sog. „Identidätsdaten“ für das Aufstellen von Analysen, Vergleichen oder Prognosen zu Handlungen von Justizpersonal unter Strafe stellt. Mit dem Verbot sollen wohl bestimmte Analysemethoden (Predictive Analytics), aber auch Bewertungsportale adressiert werden. Vor allem in den USA, aber auch in Frankreich existieren Legal Tech Unternehmen, die entsprechende Methoden auf Gerichtsentscheidungen anwende.Das Gesetz wird weltweit kritisiert. Die Tatsache, dass die Legislative die Analyse Judikativen Handels unterdrücken möchte wird als rückwärtsgewandt bezeichnet. Zwar hat der Gesetzgeber im Rahmen seiner Entscheidungsprärogative umfangreichen Handlungsspielraum. Jedoch bildet höherrangiges Recht und Völkerrecht die Leitplanken legislativen Handelns. In diesem neuen Beitrag der Forschungsstelle Legal Tech wird nun geprüft, ob die Regelung mit Unions- und Völkerrecht unvereinbar sein könnte.

 

Berlin, den 26. Juni 2019


Beihilferecht

Vortragszusammenfassung, "Das EEG 2012 ist keine Beihilfe - was genau bedeutet das EuGH Urteil?", 17.06.2019


Am 28.03.2019 hat der EuGH entschieden, dass die Förderung der Erneuerbaren Energien nach dem EEG 2012 keine staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellte, da das Tatbestandsmerkmal "staatlich oder aus staatlichen Mitteln" nicht erfüllt ist. Die Europäische Kommission war 2014 zu einem anderen Ergebnis gekommen, was dazu geführt hatte, das die Brüsseler Wettbewerbshüter einen signifikanten Einfluss auf die Weiterentwicklung des EEG nehmen konnten. Insbesondere die Einführung einer Marktprämie und der Förderung über Ausschreibungen - statt Einspeisetarifen  - sollen auf beihilferechtliche Vorgaben zurückgehen. Der Vortrag erklärt zunächst noch einmal die Bedeutung des Beihilferechts, insbesondere im Energiebereich. Anschließend wird das Urteil des EuGH in die bestehende Rechtsprechung eingeordnet, um darauf basierend mögliche Schlüsse auf andere energierechtliche Regelungen wie das EEG 2017 aber auch das KWKG oder die § 19 Abs. 2 StromNEV diskutieren zu können. Dabei wird auch auf den neuen Artikel 4 der EE-RL II verwiesen, der zukünftig die Handlungsspielräume des deutschen Gesetzgebers bei der Weiterentwicklung des EEG mit definieren wird. 

Referentin: Jana Viktoria Nysten, LL.M. ist wissenschaftliche Referentin an der Stiftung Umweltenergierecht und sprach beim Fachseminar zur Umsetzung des EU Winterpakets des EWerk am 17.06.2019.

 

Berlin, den 20. Juni 2019

 

 


 

 

EU-Winterpaket

Vortragszusammenfassung,  "Reform des Strombinnenmarkts: Strombinnenmarkt-VO und -RL“, 17.06.2019

 

Die Strombinnenmarkt-RL und die Strombinnenmarkt-VO komplettieren das EU-Gesetzespaket „Saubere Energie für alle Europäer“ und richten den EU-Strombinnenmarkt im Hinblick auf die Ziele der Dekarbonisierung und der Einbindung erneuerbarer Energien aus. Der Vortrag gab einen Überblick über die Inhalte der Rechtsakte sowie deren Auswirkung im deutschen Energierecht. Inhaltliche Schwerpunkte wurden dabei im Rahmen der Strombinnenmarkt-VO auf die Neuregelungen zum Dispatch und Redispatch von Stromerzeugungsanlagen sowie der Sicherstellung der grenzüberschreitenden Stromübertragungskapazität gelegt. Im Rahmen der Strombinnenmarkt-RL standen die Regelungen zu dezentralen Akteuren (aktive Kunden, Bürgerenergiegemeinschaften) sowie zur Flexibilisierung des Strombinnenmarkts im Mittelpunkt des Vortrags.

 

Referent: Dr. Markus Kahles ist Projektleiter der Stiftung Umweltenergierecht und sprach auf dem EWeRK Fachseminar zur Umsetzung des EU Winterpakets am 17. Juni in Berlin.

 

 

Berlin, den 18. Juni 2019


Wasserkonzessionsvergabe

 

Die Vergabe von Wasserkonzessionen bzw. -verträgen ist weiterhin ein zwischen Kartellbehörden und Kommunen umstrittenes Thema. Während (mittlerweile) einhellig sowohl von der Rechtsprechung, als auch der Praxis sowie der Wissenschaft die Anwendbarkeit des europäischen Primärrechts (Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung) bejaht wird und somit die Konzessionsvergaberichtlinie (2014/23/EU) und damit das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz nicht anwendbar sind, wird dies weiterhin von nicht wenigen Kommunen sowie deren Berater negiert. Insbesondere wird versucht, über das Argument "a maiore ad minus" trotz der Bereichsausnahme für Wasser nach Art. 12 der Konzessionsvergaberichtlinie die Anwendbarkeit des § 108 GWB und damit eine mögliche Inhouse Vergabe zu konstruieren. Dass dies in den wenigsten Fällen, insbesondere bei sog. Mehrspartenunternehmen gelingen kann, zeigen die bisher in der kartellrechtlichen Praxis geprüften Verfahren.

 

Gleiches gilt für das sog. "ausschließliche Recht". Während im deutschen Rechtsraum darunter auch das Eigentum z.B. an Wasseraufbereitungs- und Wasserversorgungsanlagen fällt, sind damit im europäischen Rechtskontext nach Art. 5 Nr. 10 der Konzessionsvergaberichtlinie "Rechte, die eine zuständige Behörde eines Mitgliedstaats im Wege einer mit den Verträgen im Einklang stehenden Rechts- oder veröffentlichten Verwaltungsvorschrift, gewährt hat, wodurch die Möglichkeit anderer Wirtschaftsteilnehmer zur Ausübung dieser Tätigkeit wesentlich eingeschränkt wird;" gemeint. Auf diese Rechte bezieht sich Art. 31 der Konzessionsvergaberichtlinie, der in diesem Zusammenhang ins Feld geführt wird. Das Eigentum nach deutschem Rechtsverständnis ist danach kein ausschließliches Recht.

 

Aufgrund der Pflicht ein Verfahren zur Vergabe einer Wasserkonzession durchzuführen (s. auch die Urteile des OLG Düsseldorf vom 21.03. und 13.06.2018 (VI-2U (Kart) 6 u. 7/16 sowie den Beschluss des BGH vom 28.02.2019, KZR 22/18) hat eine Kommune ein transparentes, diskriminierungsfreies Verfahren durchzuführen soweit sich nach einem Interessenbekundungsverfahren nach Bekanntgabe des Auslaufens eines Wasserkonzessionsvertrages im Bundesanzeiger und Europäischen Amtsblatt mehrere Interessenten melden. Dazu hat der Rat der Kommune Auswahlkriterien sowie deren Gewichtung zu beschließen, anhand derer dann der neue Wasserkonzessionär auszuwählen ist. Der Wasserkonzessionsvertrag der dann abgeschlossen wird, ist von der jeweils zuständigen Landeskartellbehörde freizustellen. Dazu geben z.B. die Häufig gestellten Fragen zu dem Verfahren, dem Abschluss und der Freistellung von Wasserkonzessionsverträgen (Stand Januar 2019) der Landeskartellbehörde NRW Auskunft. Ein ähnliches Hinweispapier hat auch die Landeskartellbehörde Niedersachsen vorgelegt.

 

Die hart erkämpfte und in Deutschland bejubelte Bereichsausnahme des Art. 12 der Konzessionsvergaberichtlinie hat mithin nicht dazu geführt, dass Wasserkonzessionen im rechtsfreien Raum vergeben werden können. Ob es im Rahmen des Monitorings der Richtlinie deshalb nicht sinnvoll sein kann, auch diese dem Anwendungsbereich der Richtlinie anzuempfehlen, sollte deshalb von der deutschen Wasserversorungsszene wohl überlegt werden, um auch diese in einem etablierten Rechtsrahmen vergeben zu können.

 

Verfasserin: Gabriele Krater. Frau Krater ist Leiterin der Landeskartellbehörde NRW und sprach auf dem EWeRK-Fachseminar zur Vergabe von Wasserkonzessionen am 20. Mai in Berlin.

 

Berlin, den 3. Juni 2019


Recht des Automatisierten Fahrens

Vortragszusammenfassung, Humboldt Universität zu Berlin, 21.5.2019  

 

Die zunehmende Automatisierung des Fahrens stellt nicht nur die Technik, sondern auch die Gesetzgebung und den Rechtsanwender vor enorme Herausforderungen. Die technische Entwicklung steht an der Schwelle zu einer neuen Automatisierungsstufe: In den kommenden Jahren sind Fahrsysteme zu erwarten, die den Fahrer nicht nur unterstützen, sondern die Fahrzeugführung für einen längeren Zeitraum vollständig übernehmen und dabei nicht mehr der dauerhaften Überwachung des Verkehrsgeschehens durch den Fahrer bedürfen.

Regulierungsrechtlich wirft dies zum einen die Frage nach der Zulassungsfähigkeit solcher Systeme auf. Während einerseits nur der Einsatz in der Praxis den technischen Fortschritt sicherstellen kann, muss andererseits die Straßenverkehrssicherheit gewährleistet sein. Diese beiden Aspekte versucht das internationale Zulassungsrecht in Einklang zu bringen.

Zum anderen gibt das nationale Verhaltensrecht die Rechte und Pflichten des Fahrers bei der Nutzung automatisierter Fahrsysteme vor. Deutschland nimmt hier in der EU eine Vorreiterrolle ein: Seit der StVG-Novelle 2017 ist die vollständige Übergabe der Fahrzeugführung an ein hoch- oder vollautomatisiertes Fahrsystem erlaubt. Der Fahrer darf währenddessen die Hände vom Lenkrad nehmen und sich vom Verkehrsgeschehen abwenden. Er muss aber weiterhin derart wahrnehmungsbereit bleiben, dass er seiner bestehenden Übernahmepflicht nachkommen kann, sofern das Fahrsystem an seine technischen Grenzen stößt. Diese regulierungsrechtliche Verantwortungszuweisung führt zu Haftungsverschiebungen, insbesondere im Produkthaftungsrecht.

Die Novellierung des StVG lässt indes viele Fragen offen, unter anderem: Welche Verkehrsvorschriften muss das Fahrsystem einhalten können? Wer haftet außerhalb der Systemgrenzen, wenn der Fahrer das Erreichen der Systemgrenzen überhaupt nicht erkennen konnte? Die Klärung dieser Fragen bedarf des Zusammenwirkens von Recht und Technik.

Der Vortrag hat einen Überblick über die den technischen Stand und die nationalen und internationalen Entwicklungen des automatisierten und autonomen Fahrens, die damit verbundenen Geschäftskonzepte und die nationalen und internationalen Fragen des Zulassungs- und Verhaltensrechts gegeben.

 

Referenten: Dr. Benedikt Wolfers und Dr. Kai-Uwe Opper von der Sozietät pswp 

 

 


 

 

Kartellrecht

 

Digitale Marktmacht aus ökonomischer Perspektive

 

Viele Stimmen rufen nach mehr Eingriffen in digitale Märkte: In Deutschland hat eine Expertenkommission dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie mögliche Lücken in der Missbrauchsaufsicht aufgezeigt, während eine andere noch bis Herbst 2019 Handlungsempfehlungen für Anpassungen des Kartellrechts angesichts Entwicklung der Datenökonomie und Plattformen erarbeitet. Auf EU-Ebene geben die Ergebnisse einer weiteren Expertenkommission Anlass zu weiteren Debatten, z. B. zu einer Umkehrung der Beweislast für große digitale Plattformen.

Doch wie erwarten wir, dass diese Märkte aussehen sollten, wenn sie gute Ergebnisse liefern? Um dies zu verstehen, hilft es, sich die Funktionsweise digitaler Märkte näher anzusehen. Dieser Artikel erläutert kurz wesentliche Merkmale digitaler Märkte und ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb. Die Debatten um Daten und das Ziel von Wettbewerbspolitik illustrieren die Rolle dieser Merkmale im Zusammenhang mit aktuellen Diskussion um stärkere Eingriffe.

Merkmale digitaler Märkte

Auf digitalen Märkten beobachten wir oft Netzwerkeffekte. Diese bedeuten, dass neue Nutzer einen Nutzen auch für die bereits etablierten Nutzer schaffen. Für Unternehmen in Märkten mit Netzwerkeffekten können viele Nutzer einen Wettbewerbsvorteil darstellen, das kennen wir z. B. aus der Telekommunikation (insb. aus der Zeit, als es günstiger war, Mobilfunknummern des gleichen Netzbetreibers anzurufen). In extremen Fällen kann dieser Wettbewerbsvorteil etablierten Unternehmen erlauben, sich auf ihren Lorbeeren auszuruhen, statt in Qualität zu investieren oder Preise zu senken.

Viele Nutzer verwenden zudem mehrere ähnliche Plattformen parallel, was als „Multihoming“ bezeichnet wird. Eine solche Parallelnutzung kann dazu führen, dass mehrere große Unternehmen Netzwerkeffekte schaffen und zugleich im Wettbewerb stehen. Ob Nutzer „multihomen“, hängt von einigen externen Faktoren ab und kann von den Unternehmen beeinflusst werden. Multihoming fällt prinzipiell leichter, wenn Nutzer eine Anwendung häufiger nutzen und zwischen verschiedenen Anbietern vergleichen und wechseln können, wie z. B. bei Nachrichtendiensten oder Hotelbuchungsportalen. Eine aktuelle Debatte befasst sich mit der Frage, ob marktmächtigen Unternehmen verboten werden soll, Nutzern das Multihoming zu erschweren, beispielsweise durch Bonussysteme oder Ausschließlichkeitsvereinbarungen.

Des Weiteren stehen digitale Unternehmen oft im dynamischen Wettbewerb, d.h. Unternehmen konkurrieren stark, um mit Hilfe von Netzwerkeffekten eine (vorübergehende) Marktführerschaft zu erlangen. Der Marktführer kann sich, so die Theorie, nicht ausruhen, solange es andere Unternehmen gibt, die ihn herausfordern – durch ein leicht abgewandeltes Geschäftsmodell oder eine ganz neue Idee. Eine weitere Frage in diesem Zusammenhang ist, wer bessere Innovationen liefert: Neue Wettbewerber stellen eher bekannte Geschäftsmodelle in Frage und bieten Verbrauchern ganz neue Produkte an, während große Unternehmen neue Ideen schneller einer breiten Masse verfügbar machen können.

Aktuelle Debatten

Daten haben viele bestehende Märkte transformiert und bieten viel weiteres Potenzial als „Futter“ für selbstlernende Algorithmen und künstliche Intelligenz. Gleichzeitig wird diskutiert, ob Daten Konzentration in digitalen Märkten begünstigen und daher unter bestimmten Umständen zugänglich gemacht werden sollten. Prinzipiell können Daten Konzentration auch entgegenwirken, insbesondere wenn mehrere Unternehmen Zugang zu ähnlichen Daten haben, z. B. aufgrund von Multihoming der Plattformnutzer. Daten können Netzwerkeffekte verstärken, wenn Unternehmen die Daten neuer Nutzer auch für die Verbesserung der Dienste für bestehende Nutzer verwenden, was beispielsweise bei Empfehlungsalgorithmen plausibel ist. Daten füttern zudem auch den dynamischen Wettbewerb: Neue Daten ermöglichen neue Geschäftsmodelle, und neue Produkte ermöglichen das Sammeln neuer Daten – z. B. zur Anpassung der Versicherungsbeiträge an das Fahrverhalten („Telematik“) oder zum zentralisierten Angebot von übrig gebliebenen Lebensmitteln (z. B. Too Good To Go).

Eine andere Frage ist, ob Wettbewerbspolitik sich auf funktionierenden Wettbewerb oder auf das Herbeiführen positiver Marktergebnisse fokussieren soll. Für gewöhnlich gehen diese Ziele Hand in Hand, doch es kann Spannungsfelder geben. Kurzfristig kann es so aussehen, als gäbe es keinen funktionierenden Wettbewerb, wenn zugleich die nächste Innovation kurz davor steht, von der Garage auf den Weltmarkt zu kommen. Bei der Betrachtung von Marktergebnissen besteht die Herausforderung darin, die Vielfalt digitaler Märkte zu erfassen und sich nicht von niedrigen Preisen für Verbrauchern zu beschwichtigen lassen, wenn möglicherweise z. B. Innovation und Datenschutz auf der Strecke bleiben.

Die große Spannbreite digitaler Geschäftsmodelle bedeutet, dass es wichtig ist, jeden Markt einzeln zu betrachten und zu verstehen, wie es um Netzwerkeffekte, Multihoming und dynamischen Wettbewerb bestellt ist. Auf dieser Grundlage kann die Analyse erfolgen, welche Rolle Daten in einem bestimmten Markt spielen und ob es möglicherweise Spannung gibt zwischen verschiedenen Zielen der Wettbewerbspolitik. Dies wiederum ermöglicht eine Debatte über Eingriffe in das Marktgeschehen, um langfristig Wettbewerb und Innovation auf digitalen Märkten zu fördern.

 

Verfasserin: Aline Blankertz. Frau Blankertz ist Senior Consultant bei dem wirtschaftswissenschaftlichen Beratungsunternehmen Oxera und sprach auf dem vom EWeRK veranstalteten 2. Berliner Kartellrechtstag.

 

Berlin, den 22. Mai 2019


Grundversorgung

 

 

Der zunehmende Wettbewerb auf den Märkten für leitungsgebundene Energie lässt die Frage nach Sinn und Zweck des Grundversorgers bei Strom und Gas aufkommen. Nach sorgfältiger Abwägung der netzökonomischen und wettbewerbstheoretischen Grundlagen für diese bemerkenswerte Rechtsfigur erscheint der Grundversorger mehr und mehr als Widerspruch im Energierecht. Erkenntnisse aus Verhaltensökonomie und Regulierungstheorie bekräftigen diese Einschätzung, letzten Endes sind es aber auch verfassungs- und europarechtliche Argumente, die die deutsche Ausgestaltung der Grundversorgung in Gestalt eines Versorgers letzter Instanz überholt erscheinen lassen. Schließlich besteht ein örtliches Versorgungsmonopol für Energie weder dem Gesetz nach, noch in der aktuellen energiewirtschaftlichen Realität.

 

Das Werk ist als Band 62 der „Schriftenreihe Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft e.V. (EWeRK) an der Humboldt-Universität zu Berlin (Nomos) erschienen, Verfasser: RA Dr. Florian Warg.

 

Berlin, den 13. Mai 2019

 


Fernwärme

Das  OLG Frankfurt am Main hat mit Urteilen vom 21.03.2019 – Az.: 6 U 190/17 u. 6 U 191/17 – Änderungen von Preisanpassungsklauseln durch Fernwärmeversorgungunternehmen für unzulässig erklärt

 

Zwei hessische Fernwärmeversorgungsunternehmen veränderten die in ihren Versorgungsverträgen enthaltenen Preisanpassungsklauseln (§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV) und teilten ihren Kunden die Änderungen in Form der öffentlichen Bekanntmachung (iSd § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV) mit. Dies hielt das OLG Frankfurt nicht für zulässig und stellte in diesem Zusammenhang eine „Irreführung“ der betroffenen Verbraucher fest.

Eine Rechtgrundlage zur Änderung einer Preisanpassungsklausel in Form der öffentlichen Bekanntmachung ließe sich der Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen in der Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) und insbesondere deren § 4 Abs. 2 nicht entnehmen. Da die Verordnung keinerlei Befugnis zur Änderung der Preisanpassungsklauseln vorsehe, bliebe den Unternehmen nur die Kündigung des Vertrages.

Zuvor hatte bereits die Vorinstanz (LG Darmstadt, Urt. v. 05.10.2017, Az. 16 O 110/16 u. 15 O 111/16) die einseitige Änderung der Preisanpassungsklauseln und die darauf beruhenden Preiserhöhungen für unwirksam erklärt. Das Landgericht störte sich auch an der mangelnden Nachvollziehbarkeit der verwendeten Formeln für die Verbraucher (Rn. 26 f. des Urteils). Zudem urteilten beide Gerichte, dass Vertragsänderungen – wie die in Rede stehende Anpassung einer Preisanpassungsklausel – nur im gegenseitigen Einvernehmen vereinbart werden könnten.

In seiner Urteilsbegründung stützt sich das OLG Frankfurt am Main unter anderem auf Rn. 57 des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19.7.2017 – VIII ZR 268/15 (NJW-RR 2017, 1200). Der BGH verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück und wies dabei auf folgendes hin:

„(…) dass die Klägerin (…) für einen Teil des streitgegenständlichen Zeitraums (…) eine geänderte Preisänderungsregelung zugrunde legt. Im Rahmen der mithin gebotenen Prüfung auch dieser Klausel wird sich das BerGer. zunächst mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob diese gem. §§ 145 ff. BGB durch aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen der Parteien (Angebot und Annahme) Vertragsbestandteil wurde und – sollte dies der Fall sein – anschließend zu prüfen haben, ob die Anforderungen von § 24 IV 1 AVBFernwärmeV (§ 24 III 1 AVBFernwärmeV aF) noch gewahrt sind. (…).“

Das OLG hält die Frage jedoch nicht für abschließend geklärt, weshalb es die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen hat. Diese ist bereits eingelegt worden.

 

Hinweis: Die Urteile werden in der EWeRK-Ausgabe 5/2019 ausführlicher besprochen.

 

Weiterführende Links:

 

 

Berlin, den 13. Mai 2019

 


Datenschutzrecht

„Datenschutz im Wandel der Zeit – Eine Analyse der Entwicklung der Rechtstatsachen, des Rechtsrahmens und der Judikatur“, DÖV 2019, 249

 

 

Datenschutz ist kein starres Konstrukt. Er wird nicht im abstrakten Raum konzipiert. Vielmehr ändern sich die Herausforderungen für Gesetzgeber und Wirtschaft durch die Veränderung von Rechtstatsachen. Der Beitrag analysiert datenschutzrechtliche Aspekte im Wandel der Zeit. Nach einem kurzen historischen Überblick (I) sollen die Schutzgüter des Datenschutzes beleuchtet werden (II). Es folgt eine Analyse ausgewählter Änderungen des regulatorischen Rahmens durch Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) (III). Seit dem Geltungsbeginn der DSGVO am 25. Mai 2018 besteht zudem ein brisanter Konflikt im Hinblick auf die Anwendbarkeit verschiedener Grundrechtsräume (IV).

 

Erschienen in „Die Öffentliche Verwaltung (DÖV)“, Ausgabe 7, 2019, April, Verfasser, Daniel Timmermann, wiss. Mitarbeiter an der Forschungsstelle Legal Tech am EWeRK

 

Berlin, den 13. Mai 2019

 


Netz und Regulierung

 

Ein Konzept zur wettbewerbsanalogen Ermittlung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens

 

Trotz zahlreicher, auch höchstrichterlicher Entscheidungen stellt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2-4 Strom/GasNEV Unternehmen und Regulierer im Rahmen der Kostenprüfung weiterhin vor Probleme. Unsicherheiten in der Handhabung bestehen insbesondere bei der Bestimmung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens, welches sich nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Strom/GasNEV aus Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen, liquiden Mitteln und Vorräten zusammensetzt. Die BNetzA behilft sich hierbei mit pauschalen Kürzungen des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens, auch die Gerichte konnten bislang nicht für Klarheit sorgen.

 

Das EWeRK hat daher in Kooperation mit Prof. Dr. Jörg-Rafael Heim, HSW, und Sven Vogel, Netze BW GmbH, erstmals ein geschlossenes Konzept zur wettbewerbsanalogen Ermittlung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens vorgelegt. Grundgedanke ist die Anwendung des materiellen Maßstabs der Wettbewerbsanalogie, wie er auch im Beschluss des BGH vom 03. März 2009 (EnVR 79/07 – SW Ulm) durch die Berücksichtigung der von der Bundesbank ermittelten branchentypischen Durchschnittswerte des Umlaufvermögens eines einem Netzbetreiber vergleichbaren Unternehmens Anklang findet. Ein dahingehender Vergleich erlaubt Rückschlüsse auf das Umlaufvermögen von im Wettbewerb stehenden Unternehmen und bietet damit einen Maßstab zur sachgerechten Bestimmung des „betriebsnotwendigen“ Umlaufvermögens im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV.

 

Das vollständige Konzept der wettbewerbsanalogen Ermittlung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens ist erschienen in EWeRK 2018, S. 153 (Volltext verfügbar). Diese und weitere Fragen des Regulierungsrechts sind zudem Gegenstand des kommenden EWeRK/HSW-Fachseminars „Regulierungsmanagement“ am 06. Juni 2019 in Berlin (Programm).

 

Berlin, den 9. Mai 2019

 


In eigener Sache: Kooperation mit der Hochschule Weserbergland

 

Wir freuen uns sehr, Ihnen mitteilen zu können, dass zwischen der Hochschule Weserbergland und dem EWeRK ein Kooperationsvertrag geschlossen wurde, der die Zusammenarbeit zwischen Prof. Dr. Jörg-Rafael Heim und dem EWeRK auf eine neue zukunftsweisende Grundlage stellt. Es geht um die Vertiefung der gemeinsamen wissenschaftlichen Forschung auf den Gebieten des Energiewirtschafts- sowie des Energienetzrechts. Prof. Heim ist ein ausgewiesener Spezialist im Bereich der Netzentgeltregulierung und des Netzsteuerrechts. Er verstärkt mit seiner außerordentlichen Sachkompetenz das EWeRK-Team auf vielen Ebenen.

 

Zögern Sie nicht uns anzusprechen, wenn es Ihnen um Fragen der Netzentgeltregulierung, der Erlösobergrenze des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens, des Netzpachtmodells oder um ähnliche schwierige Fragen geht.

 

Herzlichst,

Ihr

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Geschäftsführender Direktor des EWeRK

 

Berlin, den 9. Mai 2019

 

 


 

 

Beihilferecht 

Beihilferechtskonformität des EEG 2012: EuGH 28.03.2019 – C-405/16 P


Der EuGH verneint in diesem wichtigen Urteil, dass die mit der EEG-Umlage erwirtschafteten Gelder staatliche Mittel darstellen. Konsequenz: Das EEG 2012 (und die Nachfolgenovellen) verstoßen nicht gegen das europäische Beihilferecht. Kerngedanke des EuGH: Die Versorger seien nach dem EEG 2012 nicht verpflichtet die auf Grund der EEG-Umlage gezahlten Beträge an den Letztverbraucher abzuwälzen. Juristisch – formal stimmt dies, ökonomisch hingegen nicht. Denn: Bei funktionsfähigem Wettbewerb geben die Unternehmen den Strom zu Grenzkosten ab. Wenn ein Versorger, so wie der EuGH annimmt, die EEG-Umlage aus eigener Tasche finanziert, so erhöhen sich automatisch seine Grenzkosten. Er ist mithin als Folge funktionsfähigen Wettbewerbs ökonomisch verpflichtet, die EEG-Umlage an die Letztverbraucher weiterzugeben, andernfalls würde er mittelfristig insolvent. Die Aussage des EuGH, wonach die Versorger nicht verpflichtet seien die EEG-Umlage an die Letztverbraucher weiterzuwälzen, setzt somit einen langfristig gestörten Marktmechanismus, also ein Marktversagen, auf den Strommärkten voraus. Dieser Befund führt zu der überraschenden Erkenntnis, dass die EEG-Umlage ihren Beihilfecharakter deshalb verliert, weil die Preisbildung auf den Strommärkten insgesamt gestört ist.

Das Ergebnis der EuGH-Entscheidung ist, dass die Verbraucher in Deutschland für Strom viel mehr bezahlen müssen als dies erforderlich wäre. Auch wenn man die notwendigen CO2-Einsparungen aus der Sicht der Pariser Klimaschutzziele erreichen will. Der EuGH hat eine große Chance für den Binnenmarkt verspielt – schade!

Hinweis: Weitere Argumente in EWeRK-Heft 3/2019, Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

 

Berlin, den 9. Mai 2019

 

 


 

Willkommen auf dem EWeRK-Blog

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Mit dem EWeRK-Blog möchten wir die Freunde und Förderer des EWeRK in kurzer, knapper und zielführender Weise über wichtige energierechtliche und energiewirtschaftliche Entwicklungen informieren. Auf diese Weise entsteht für Sie ein Überblick über wichtige Inhalte dessen, was das EWeRK tut. Es wird im Kern um folgende Inhalte gehen:

·      Veranstaltungen des EWeRK (Rückschau und Vorschau)

·      Wichtige Beiträge in der Zeitschrift EWeRK (Rückschau und Vorschau)

·      Wichtige Urteile (einschließlich Clearingstelle)

·      Literaturhinweise

·      Interviews mit Mitgliedsunternehmen

·      EWeRK-Kooperationen

·      Wichtige Entwicklungen in anderen EU-Mitgliedstaaten.

Falls Sie Fragen oder Anregungen haben bzw. als Gastautor gerne einen kurzen Beitrag veröffentlichen möchten, schreiben Sie uns unter: ewerk@rewi.hu-berlin.de

 

Herzlichst,

Ihr

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Geschäftsführender Direktor des EWeRKs

 

Berlin, den 9. Mai 2019